La Dirección General de los Registros y del Notariado dictó una Resolución el pasado 14 de septiembre de 2016, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Mazarrón, por la que se acordó suspender la inscripción de una escritura de compraventa con subrogación hipotecaria, dado que dicha compraventa fue otorgada por un representante del interesado, en virtud de un poder otorgado en el extranjero.
Esta Dirección General acordó confirmar la suspensión de la inscripción, al considerar que no constaba el juicio de equivalencia entre las funciones ejercidas por el notario de Liverpool, que intervino el poder, y las que ejercen los notarios en España.
Esta resolución adquiere notable importancia para los abogados que intervenimos y asesoramos en materia civil y mercantil, sobre actos jurídicos que deben ser inscritos en los Registros públicos españoles de la Propiedad, Mercantil y de Bienes Muebles, dado que en numerosas ocasiones los clientes nos preguntan si el acto jurídico que tienen previsto otorgar puede ser realizado por otra persona en su representación y, en los que ello sí es posible, nos suelen solicitar que redactemos un poder para que sea otorgado y firmado en el extranjero.
En no pocas ocasiones, como profesionales en la materia, redactamos el texto que deberá constar en el poder a otorgar en el extranjero y se lo remitimos para que acudan al notario de su país, y lo firmen.
Pues bien, en los sistemas notariales anglosajones, el notary public no emite un juicio de capacidad de los comparecientes, por lo que no realizan funciones equivalentes a las de los notarios españoles, sino que suelen limitarse a legitimar la firma de los interesados; en cambio, los notaries-at-law o los lawyer notaries, sí que pueden considerarse equivalentes.
En cuanto a la ley que rige la representación, debemos citar el artículo 10.11 del Código Civil, que dispone:
“11. A la representación legal se aplicará la ley reguladora de la relación jurídica de la que nacen las facultades del representante, y a la voluntaria, de no mediar sometimiento expreso, la ley del país en donde se ejerciten las facultades conferidas.”
Así, tratándose de representación voluntaria y en ausencia de sometimiento expreso, la ley que se aplicará a la relación jurídica de la representación es la ley española.
En cambio, respecto de las formas o solemnidades requeridas a la representación, debemos aplicar el artículo 11.1 del mismo texto legal, cuyo primer fragmento reza:
“1. Las formas y solemnidades de los contratos, testamentos y demás actos jurídicos se regirán por la ley del país en que se otorguen.”
Por su parte, es necesario también indicar que el artículo 1280.5º del mismo cuerpo legal, dispone que:
“5º) El poder para contraer matrimonio, el general para pleitos y los especiales que deban presentarse en juicio; el poder para administrar bienes, y cualquier otro que tenga por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública, o haya de perjudicar a tercero.”
En este sentido, es claro que la forma requerida en España para un poder es que conste en documento público, pero dado que se aplicará la ley del país en que se otorgue el poder la que regirá la forma, debemos estar a la ley que resulte aplicable para valorar si la forma del poder es aceptable.
A estos efectos, dispone el segundo párrafo del artículo 36 del Reglamento Hipotecario que:
“La observancia de las formas y solemnidades extranjeras y la aptitud y capacidad legal necesarias para el acto podrán acreditarse, entre otros medios, mediante aseveración o informe de un notario o cónsul español o de diplomático, cónsul o funcionario competente del país de la legislación que sea aplicable. Por los mismos medios podrá acreditarse la capacidad civil de los extranjeros que otorguen en territorio español documentos inscribibles.”
Si bien, el siguiente párrafo del mismo artículo dispone que:
“El Registrador podrá, bajo su responsabilidad, prescindir de dichos medios si conociere suficientemente la legislación extranjera de que se trate, haciéndolo así constar en el asiento correspondiente.”
Por tanto, el registrador no está obligado a conocer la legislación aplicable a la forma del poder, aunque si la conoce, puede inscribir el documento; pero para el supuesto de que el registrador no la conozca, ésta puede ser acreditada por los medios indicados, y que son así manifestarlo un notario o cónsul español o un diplomático, cónsul o funcionario competente del país en que se otorgue el poder.
Para que, desde la perspectiva formal, el documento autorizado ante funcionario extranjero pueda ser reconocido como auténtico en el ámbito nacional y, concretamente, para que pueda acceder a los libros del Registro, deberá contener la legalización, o apostilla, y, en su caso, la traducción, de conformidad con el primer párrafo del artículo 36 y el 37 del Reglamento Hipotecario.
Ahora bien, para que el poder sea válido para entender otorgada la representación para autorizar el documento que modificará los asientos del registro, es necesario que el notario autorizante realice un juicio de suficiencia y un juicio de equivalencia. En cuanto al primero, el notario deberá manifestar que las facultades son, a su juicio, suficientes para otorgar el documento público; y en cuanto al segundo, deberá manifestar que el notario extranjero desarrolla en su país funciones equivalentes a las del notario español en la autorización del documento notarial.
Así lo entiende dicho Centro Directivo en aplicación de la letra b) del apartado 1 de la disposición adicional tercera de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria, que establece que:
“1. Un documento público extranjero no dictado por un órgano judicial es título para inscribir el hecho o acto de que da fe siempre que cumpla los siguientes requisitos:
…
b) Que la autoridad extranjera haya intervenido en la confección del documento desarrollando funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas en la materia de que se trate y surta los mismos o más próximos efectos en el país de origen.”
Y también en aplicación del artículo 60 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil, que dice:
“Los documentos públicos extranjeros extrajudiciales podrán ser inscritos en los registros públicos españoles si cumplen los requisitos establecidos en la legislación específica aplicable y siempre que la autoridad extranjera haya intervenido en la confección del documento desarrollando funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas en la materia de que se trate y surta los mismos o más próximos efectos en el país de origen.”
Por tanto, y en conclusión, debemos advertir a los clientes que, en el momento de otorgar un poder de representación ante un notario de corte anglosajón, acuda a un notary-at-law o a un lawyer notary, en lugar de un notary public, pues, como ha dicho la Dirección General, éstos únicamente legitiman la firma de los interesados, por lo que no ejercen funciones equivalentes a las de los notarios españoles; en caso contrario, podemos encontrarnos con que el notario no realizará el juicio de equivalencia y el registrador podrá suspender la inscripción del documento.
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